Lógica reversa da liberdade absoluta

^[1] Alguns desse avisos, “sinais”, por certo, podem e devem ser questionados, como ocorre com apregoações absurdamente conservadoras, reacionárias ou atentatórias à democracia, aos direitos humanos, à dignidade humana. No entanto, sempre surgirão alguns “novos” limites a ocupar e disciplinar o espaço anteriormente dirigido por práticas sociais que já deixamos repousar no passado – ou que insistem em permanecer, como o racismo, a misoginia, a intolerância, a pregação do ódio social, a desigualdade social e regional, a exploração do trabalho análoga à escravidão, a imperante uberização e pejotização. Todavia, uma vez que ganhemos espaços dignificantes às classes sociais subalternas, às classes trabalhadoras, esses novos parâmetros não poderão se basear em “liberdades absolutas” que façam naufragar a dignidade humana. A resistência imporá barreiras sociais e políticas, bem como juridicamente deverá prevalecer o Princípio do não-retrocesso moral/social: foi com muita luta e resistência que se impôs o fim à escravidão, para em seguida se afirma o direito de greve e aos direitos civis. Um exemplo seria a descriminalização do uso da maconha, para fins medicinais ou recreativos. O mesmo aspecto pode ser visto em dezenas, centenas de casos: a instituição do direito ao divórcio é um exemplo. Num movimento semelhante, é possível vermos que o fim da tipificação penal também se alinha com uma rota progressiva do Direito: o adultério foi considerado crime por muitos anos, e deixou de ser. A prática da eutanásia é criminalizada no Brasil, porém, não é mais no Uruguai e isso nos traz ao propósito “evolutivo” do Direito. No sentido amplo, uma parte significativa das Ciências Sociais tem sua inscrição num certo tipo de darwinismo social – veja-se as “gerações de direitos humanos”; entretanto, a história é repleta de idas e vindas, no sentido de que não há “evolução continuada” e de que os retrocessos podem ser avassaladores: o Estado Islâmico é caso lapidar dessa dialética negativa. A história também nos revela que Direito e Moral não falam a mesma língua, num corte epistemológico muito evidente se compararmos o Código de Hamurabi com o notório Direito Romano, em que a técnica se “separaria” do certo e do errado derivados da imposição religiosa. O Positivismo Jurídico viria nessa mesma direção, dirimindo-se qualquer noção estranha ao Direito: a subsunção deveria fazer essa função, ao “retirar” o fato de suas circunstâncias e o aproximar, de certa forma justapor, ao tipo penal e assim lhe atribui uma pena ou não. Desse modo, o fato (autoria) seria analisado mediante seu “encaixe” no tipo penal, e nenhuma circunstância exterior deveria “contaminar” essa análise. Como se sabe, as avaliações não se dão exatamente desse modo, e nos bastaria avaliar que há circunstâncias atenuantes (agir em legítima defesa) ou ainda mais incriminadoras (premeditação). Esta separação, no entanto, se considerada fria demais, pode revelar um direito nazista; tanto quanto, ao se buscar uma reaproximação, iremos encontrar o oportunismo ou o obscurantismo legislativo: tivemos recentemente uma tentativa de se punir mais severamente a vítima de estupro que fizesse aborto, do que em relação ao ato de violência sexual (a vítima teria uma pena maior do que a do estuprador). O que seria atentatório a qualquer noção mínima de justiça. Mas, o fato de existir uma tentativa desse gênero – assim como a que prevê uma “autorregulamentação ambiental” para quem promove o desmatamento – já nos indica que uma suposta Moral não só é manejada a serviço de interesses escusos como produz verdadeiros atentados ao Direito que já se provara progressivo. A existência e perseverante aplicação da pena de antecipação da morte em alguns países, com múltiplos métodos, e a sua vedação em muitos outros (como no Brasil) nos indica que essa luta humanitária (“evolutiva”) do Direito é uma constante no momento presente. Sob as “gerações dos direitos humanos”, a transformação da perspectiva dos direitos individuais (à propriedade, por exemplo) em direitos individuais homogêneos – acessibilidade, desenho universal – denota, mais uma vez, que é uma luta progressiva, um tipo de dialética que tende a transfigurar o individual no coletivo; aliás, há muito se tem a primazia do Princípio da prevalência do interesse público sobre o privado. O fator aqui em destaque seria sua efetividade (ou não).