O voto jurídico do Ministro Fux na Ação Penal 2668

Muito antes do início do julgamento da Ação Penal 2668, me posicionei sobre aqueles que participaram dos eventos de 8 de janeiro e que ainda se encontram presos, condenados a penas que considero excessivas, como 14, 15 e 16 anos. Também me manifestei contra o que chamam de núcleo golpista. Afirmo: não houve golpe, nem tentativa, pois nenhum soldado foi mobilizado e nenhum comandante militar agiu para tal. Segundo os jornais, o que houve foram conversas que, em minha opinião, jamais resultariam em um golpe, uma vez que, para isso, seria necessária a participação das Forças Armadas.

Fui professor da Escola de Comando e Estado-Maior do Exército durante 33 anos. Vinha alertando, ao longo de todo o ano de 2022, em artigos, audiências públicas no Congresso, palestras e declarações em Instituições de que participo, que não haveria nenhum risco de golpe. E não houve.

Sempre mantenho o respeito aos ministros do Supremo Tribunal Federal, algo pelo qual sou, muitas vezes, criticado. Reafirmo, pois, o que está presente na minha vida e pode ser lido no “Decálogo do Advogado” que elaborei para meus alunos no Mackenzie, na década de 1980, onde enfatizo tal posicionamento.

Discordo, porém, da decisão da Suprema Corte. Por ser consideravelmente mais velho do que todos os magistrados e maioria dos advogados em exercício no STF, nos meus 68 anos de carreira, advoguei tanto à luz do Código de Processo Civil anterior quanto do atual, bem como sob a vigência das Constituições de 1946, 1967 e 1988.

Em todos estes anos, nunca havia presenciado um processo no qual, o Ministro relator realizasse declarações prévias sobre seu desfecho e incluísse uma série de atos não intrinsecamente ligados à magistratura, mas exercidos pelos Ministros em funções extra-magistratura.

Por todas as considerações e manifestações que fiz, confesso que fiquei muito feliz em ver exposto pelo Ministro Luiz Fux, em seu voto, tudo aquilo que defendi.Minha admiração por ele sempre foi grande. Somos confrades na Academia Brasileira de Letras Jurídicas e tenho muito orgulho de ter votado nele quando se candidatou para entrar na mais importante Academia de Direito do Brasil. Há que se destacar, também, que ele presidiu a Comissão de Juristas que elaborou o atual Código de Processo Civil.

Ele é o único Ministro de carreira entre os cinco presentes na 1ª Turma. O Ministro Zanin, embora um grande advogado, não era magistrado. O Ministro Dino foi juiz, mas deixou a magistratura para seguir carreira política, tendo sido governador, senador e Ministro da Justiça antes de ingressar no STF sendo, portanto, político. A Ministra Cármen Lúcia, uma respeitada procuradora de Estado e professora, mas não teve carreira na magistratura. Por fim, o Ministro Alexandre de Moraes, que também não foi magistrado de carreira, mas sim promotor de justiça do Ministério Público de São Paulo e ocupou diversos cargos políticos em São Paulo, como Secretário de Segurança Pública e de Justiça, além de ter sido Ministro da Justiça e Secretário Municipal de Negócios Jurídicos.

Portanto, o único magistrado, que ascendeu ao Supremo Tribunal Federal tendo construído uma carreira na magistratura, foi o Ministro Fux, que foi também o relator do nosso Código de Processo Civil. Assim, estamos falando do cidadão que mais entende de processo dentro da Corte.

Nosso entendimento é que o processo civil é matriz, desde o direito romano, de outras esferas processuais, como penal, civil, tributária, pública, trabalhista e militar. Conforme ensinava Canuto Mendes de Almeida, o Código de Processo Penal não tem como objetivo proteger a sociedade, mas sim o acusado, servindo como uma carta de defesa contra linchamentos públicos. Essa foi a tese de doutoramento e de cátedra por ele defendida, em 1941, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 

Nesta esteira, em sua decisão, o Ministro Fux expôs as falhas no rito que se observou ao longo deste processo. Embora eu não seja penalista, com 68 anos de advocacia, aprendi alguma coisa e vi detalhado no seu brilhante voto, aquilo que efetivamente eu vinha dizendo, demonstrando, inclusive, que as sustentações orais foram limitadas e os advogados não tiveram acesso às provas em tempo hábil para estudar.

Repito o que sempre disse: o direito de defesa é um direito sagrado em uma democracia. É o direito de defesa, que não existe nas ditaduras, que garante a democracia. Não existe, portanto, na China, Rússia, Venezuela e Cuba, países nos quais o direito de defesa é uma farsa.

Na democracia brasileira, entretanto, o direito de defesa é garantido pelo ordenamento jurídico processual, conforme elucidado pelo Ministro Fux.

Lembro que coordenei, anos atrás, com o então presidente da OAB/SP, Marcos da Costa, o livro “A importância do direito de defesa para a democracia e a cidadania” com a colaboração de eminentes autores, como o ex-presidente da OAB Claudio Lamachia, o relator da Constituição Brasileira Bernardo Cabral e grandes penalistas do Brasil valorizando o artigo 5º, inciso LV da Lei Suprema.

Tenho admiração pelos outros quatro Ministros, mas considero o Ministro Fux o mais competente em matéria processual, inclusive por ter participado da elaboração do atual CPC, e por ser magistrado de carreira. Seu voto foi, para mim, o mais jurídico e isento de conotações políticas, o que é fundamental para o momento atual do Brasil.

Seguindo esta lógica, não falo em anistia por uma questão política; defendo-a porque precisamos de pacificação. O Brasil não crescerá enquanto mantivermos radicalizações que só aumentam as tensões e o pior: o ódio entre irmãos brasileiros.

Por isso, como advogado e professor de Direito há 61 anos, atuando como solicitador desde 1957 e, posteriormente, como advogado, a partir de 1958, o voto do Ministro Fux me trouxe enorme satisfação. Ele demonstra que, apesar dos meus 90 anos, não estou com Alzheimer e que meu raciocínio jurídico permanece sólido, pois alinha-se rigorosamente ao pensamento de quem elaborou nosso CPC. Seu voto foi brilhante, estritamente jurídico e desprovido de conotação política. 

Ives Gandra da Silva Martins é professor emérito das universidades Mackenzie, Unip, Unifieo, UniFMU, do Ciee/O Estado de São Paulo, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exército (Eceme), Superior de Guerra (ESG) e da Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1ª Região, professor honorário das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romênia), doutor honoris causa das Universidades de Craiova (Romênia) e das PUCs PR e RS, catedrático da Universidade do Minho (Portugal), presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio -SP, ex-presidente da Acade mia Paulista de Letras (APL) e do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp).

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