Depósito do ICMS em fundo do Confaz é inconstitucional

São Paulo, 3 de agosto – A decisão dos estados, durante reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), de exigir depósito ou reduzir em, no mínimo, 10% os incentivos fiscais para todas as empresas, incluindo novos empreendimentos, deve ser analisada com cautela por parte das companhias.

Com o novo convênio, os estados do Rio de Janeiro, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, por exemplo, estimam que vão arrecadar R$ 1 bilhão, R$ 150 milhões e R$ 300 milhões, respectivamente. Diante desse cenário, o especialista em Direito Tributário Eduardo Zangerolami, sócio do escritório Barcellos Tucunduva, aponta três vícios na medida que permitem que as empresas discutam a situação caso a caso.

“O ideal é discutir a redução caso a caso assim que os Estados-membros vierem a regulamentar o Convênio. Isso porque o convênio não passa de mera autorização para que os entes estaduais possam conceder ou revogar benefícios fiscais, de modo que, mesmo sendo signatários do acordo, podem optar por exercer o direito ou não”, explica Zangerolami. Veja, abaixo, os três pontos que devem ser avaliados.

1) Reduções não podem afetar benefícios concedidos por prazo certo e sob condições

Em primeiro lugar, a redução em 10% (no mínimo) do valor dos benefícios fiscais e financeiros não poderá afetar sob hipótese alguma aqueles que foram concedidos por prazo certo e sob determinadas condições, na linha do que dispõe o art. 178 do CTN. Portanto, quando se estiver diante de incentivo concedido por prazo certo e sob condições, que consubstancie verdadeira norma indutora de comportamento, sua mitigação representará não só ofensa ao art. 178 do CTN, como também ao princípio da segurança jurídica.

2) Obrigar depósito em fundo é inconstitucional

O depósito mensal num determinado “fundo de equilíbrio fiscal” representa violação direta ao art. 167, IV, da Constituição Federal. Não há dúvida de que o depósito exigido do contribuinte tem natureza tributária (todos os requisitos do art. 3º do CTN encontram-se atendidos, correspondendo a uma parcela do ICMS devida mensalmente pelo contribuinte). Ou seja, o depósito representa, na prática, uma redução indireta do benefício, cuja contrapartida é o incremento do valor de ICMS a pagar. Desse modo, fica clara a incompatibilidade do inciso I da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 42/16 com a Carta Magna. A destinação de parte da receita do ICMS a um fundo de equilíbrio fiscal fere também o art. 158, IV, da Constituição Federal, já que 25% desses recursos não serão entregues aos Municípios (salvo se o diploma que vier a instituir o fundo ou impor a realização dos depósitos determinar a repartição dos recursos nos moldes previstos na Carta Magna).

3) Majoração de tributo

A redução em 10% (no mínimo) dos benefícios fiscais e financeiros representa majoração de tributo, de modo que deve respeitar a anterioridade tributária prevista nas alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, conforme decidiu a Primeira Turma do STF nos autos do AgR no RE nº 564.225.

Renata Domingues 
Retoque Comunicação