A Inconstitucionalidade da Proposta de Emenda Constitucional de nº 017/2013

Por: Luiz Felipe da Silva Andrade[1]

 
ESTREIA: Festejamos na data de hoje nossa estreia com a Coluna Comentários Acadêmicos de Direito Público, na oportunidade agradecemos aos amigos e entusiastas do nosso trabalho, em especial aos Amigos João Paulo Viana e Chicão do Gente de Opinião, o primeiro pelo incentivo e o segundo por nos ceder espaço no jornal eletrônico.

ESTREIA 2: Muito embora o nome da coluna tenha deixado claro nossa temática de estudos e exposições, não nos furtaremos, sempre que necessário e/ou possível, de tecer comentários da nossa análise acerca da atual conjuntura política vivida em nosso Estado.

ESTREIA 3: Nesta coluna, adotaremos a didática de publicação semanal, podendo haver atrasos de até uma semana - o escriba ainda é acadêmico e também precisa estudar para colar grau. Nesta didática inicialmente teceremos comentários acerca da temática cotidiana, passando posteriormente ao tema principal (geralmente um artigo técnico acerca do Direito Público), por fim traremos à baila algumas notícias das Cortes Superiores.

NEM CHICO E NEM FRANCISCO: A propósito da temática que abordaremos abaixo, cabe salientarmos que não estamos nem do lado de Chico (ALE) e nem de Francisco (EXECUTIVO), a presente coluna, na medida do possível, será pautada pela isenção.

ISENÇÃO: Por falar nisto, antes que os acoites desçam no lombo deste neófito das ciências jurídicas, informamos de antemão que os acertos da Augusta Assembleia Legislativa, igualmente, serão abordados a contento, quem espera verá.

ISENÇÃO 2: A respeito da isenção deste escriba, gostaria de consignar que não há parcialidade político partidária, tampouco há apoio irrestrito a Políticos, nosso dever é prezar pela governabilidade, que diga-se de passagem, está em falta no nosso estado, na briga entre a ALE e o EXECUTIVO, quem sai perdendo é o cidadão.

RELEMBRAR É VIVER: 22 de abril, data história da “descoberta” do Brasil, comemorações e/ou críticas a parte, tal data deve ser lembrada, aproveitamos para propor ao leitor uma reflexão sobre a atual conjuntura vivida pelos indígenas.

INDÍGENAS: Temática que sempre levanta calorosos debates, inclusive no congresso onde diante de uma “invasão” destes a votação da PEC 215/2000, que transfere ao Congresso Nacional os poderes para demarcar terras indígenas foi adiada... parece-nos que a PEC ainda dará muito pano para manga.

COMPROMISSO: O Executivo do Estado firmou Termo de Compromisso com a categoria dos técnicos tributários, que estavam em greve há aproximadamente seis meses, vamos aguardar o cumprimento, caso não o seja... vira tese para abordagem técnica desta coluna.

UM NOVO TEMPO NA OAB/RO: A Seccional da Ordem dos Advogados do Estado de Rondônia – OAB/RO pelo programa de educação continuada lança Painel Jurídico para debater Prerrogativas no Tribunal do Júri dias 26 e 27, maiores informações www.oab-ro.org.br.

FALANDO EM EDUCAÇÃO: O Tradicional Fórum de Direito Médico acontece na quarta-feira (24.04.2013), maiores informações http://www.cremero.org.br.

 

A Inconstitucionalidade da Proposta
de Emenda Constitucional de nº 017/2013

 
RESUMO:

O presente trabalho visa expor, de maneira isenta, os erros normativos inquinados de inconstitucionalidade da Proposta de Emenda Constitucional de nº 017/2013.

Para tanto, utilizaremos os conceitos da doutrina especializada em Direito Público, mais precisamente no ramo do Direito Constitucional, com ênfase no Processo Legislativo. De forma que ao final, reste claro o por que das inconstitucionalidades apontadas e da necessidade de retirada destas normas do nosso ordenamento jurídico.

Palavras Chaves: Inconstitucionalidade; Poder Legislativo; Supremacia da Constituição; Governabilidade.

 

INTRODUÇÃO:

A República Federativa Brasileira é composta pela União (Federal), Estados-membros, Distrito Federal e pelos Municípios. Comumente, todos estes entes políticos possuem em sua organização um Poder Legislativo, seja ele bicameral (Congresso Nacional – caso da União), seja ele unicameral (Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais e Câmara Distrital – caso dos Estados, Municípios e Distrito Federal respectivamente).

Isto se deve uma vez que a Constituição da República determina a tripartição dos poderes: Judiciário, Executivo e Legislativo. Poderes independentes em suas atuações, limitados apenas pelas normas constitucionais e legais, sendo estes iguais, ou seja, nenhum dos Três Poderes é superior ao outro.

A nossa proposta de trabalho versará acerca do Poder Legislativo, o qual é exercido por Deputados Federais e Senadores, na Câmara dos Deputados e no Senado (compondo o Legislativo Federal – Congresso Nacional), por Deputados Estaduais, na Assembleia Legislativa dos Estados, por Vereadores, nas Câmaras Municipais, e por Deputados Distritais, na Câmara Distrital.

Estes membros do Poder Legislativos, são, ou ao menos assim deveriam ser, os legítimos representantes do povo, sendo instrumentos de representatividade destes, e, por tanto devem exercer seu mandado em atendimento dos anseios da população, elaborando leis e fiscalizando a aplicação pelos governos, tanto em relação à utilização dos recursos financeiros e patrimoniais como na edição de normas regulamentadoras.

De toda sorte, como já exposto alhures, o exercício da função de legislar não pode ser desempenhada ao arrepio da Lei, e, tampouco ao traçado diverso do que a Constituição da República postula.

Feita estas considerações, passaremos à temática proposta qual seja a abordagem técnica da inconstitucionalidade da Proposta de Emenda Constitucional de nº 017/2013, em trâmite no Legislativo do Estado de Rondônia.

 

PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 017/2013 E A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA E DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

A proposta supramencionada vista dar nova redação ao inciso IV do artigo 48 da Constituição Estadual, o qual encontra-se assim redigido:

IV - mais de dez anos de exercício de função pública ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.

Salienta-se que tal preceito da Constituição Estadual encontra-se simetricamente ligada ao texto normativo posto no artigo 73, inciso IV. De toda sorte, caso aprovada a referida proposta de Emenda Constitucional, o dispositivo do artigo 48, inciso IV, da Constituição Estadual passaria a vigorar com a seguinte redação:

IV – mais de 10 (dez) anos de exercício no Estado de Rondônia de função pública ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos descritos no inciso anterior.

Desta feita, muito embora seja louvável a intenção do Eminente Deputado Hermínio Coelho, parece-nos que o caminho escolhido padece de legalidade, vejamos.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, de forma reiterada, já se posicionou sobre a sistemática de simetria constitucional entre os entes federados, sendo pacificado que cabem aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal, em suas Constituições e Leis Orgânicas a organização de sua estrutura político administrativa em observância aos preceitos já existentes na Constituição da República.

Neste viés, a respeito da observância da simetria constitucional trazemos à baila a Ementa do julgado na ADI nº 916, in verbis:

"Tribunal de contas. Norma local que obriga o Tribunal de contas estadual a examinar previamente a validade de contratos firmados pela administração. Regra da simetria. Inexistência de obrigação semelhante imposta ao TCU. Nos termos do art. 75 da Constituição, as normas relativas à organização e fiscalização do TCU se aplicam aos demais tribunais de contas. O art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Atividade que se insere no acervo de competência da gunção executiva. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público.” (ADI 916, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-2-2009, Plenário, DJE de 6-3-2009).

Grifo nosso.

Tendo em vista o julgado acima transcrito, parece-nos claro que por força do princípio da simetria, expressamente declinada no artigo 75 da Constituição da República, as normas aplicáveis à organização, composição e fiscalização ao Tribunal de Contas da União na Constituição da República, igualmente, são aplicáveis aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. Sendo que, ao nosso sentir, pela mesma regra de simetria teríamos a impossibilidade do Legislador Estadual editar norma no sentido de se fazer restrições ao acesso do cargo de Conselheiro, além daquelas postas no artigo 73 da Constituição.

Tal restrição viria constituir não só contrariedade ao princípio da simetria, mas também, de forma mais grave, violação a supremacia da Constituição.

Sem embargos, o Eminente Deputado propositor da aludida Emenda, ao nosso sentir, visa reconhecer aqueles que, com seus notórios conhecimentos e dedicação no exercício de função pública ou atividade profissional, por muitos anos já contribuem para o crescimento do Estado. Desta feita, cabe a este escriba lembrar à Augusta Casa de Leis que ela dispõe de outros mecanismos para enaltecer estes reconhecidos profissionais que como “sentinelas avançadas” e “destemidos pioneiros”, já labutam por muito tempo “nestas paragens do poente”.

Ao me referir aos outros meios, refiro-me aos meios constitucionalmente admitidos e positivados, quais sejam aqueles postos na Constituição Estadual em seu artigo 48, §2ª, senão vejamos:

I - três pelo Governador do Estado, com aprovação da Assembleia Legislativa, sendo dois, alternadamente, dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e merecimento;

II - quatro pela Assembleia Legislativa.

Nota-se que a Casa de Leis é a responsável pela indicação de quatro, dos sete, membros que compõem a Corte de Contas Estadual. De outro turno, dois outros membros correspondem aos quintos constitucionais reservados aos membros do Ministério Público de contas junto ao Tribunal e aos Auditores[2], restando somente um de livre nomeação e indicação do Chefe do Executivo Estadual.

Nesta senda, parece-nos que como compete a Assembleia a indicação da maioria dos membros do Tribunal de Contas, caberia primeiramente a ela o reconhecimento destes profissionais, ademais mesmo aquelas nomeações de competência do Chefe do Executivo devem ser aprovadas pela Assembleia, sendo este um controle político instituído pela própria Constituição Estadual em correspondência simétrica a Constituição da República em seu artigo 73, §2º.

 

SÍNTESE CONCLUSIVA:

Desta forma, parece-nos que a forma mais viável, e legal, para atender-se o fim pretendido pelo Nobre Deputado é que a Assembleia aprimore seu controle político sobre as nomeações, e, naquelas nomeações que lhe competem passe a adotar os critérios de valorização dos profissionais já labutam no Estado.

A propósito disto, o jargão popular é plenamente cabível, “Relembrar é Viver!”, relembrando o passado de inconstitucionalidades de Emendas a Constituição de nosso Estado esse escriba trás a lume a ADI de nº 793, assim ementada:

EMENTA: [...] TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I. I. – [...] Os requisitos para nomeação dos membros do Tribunal de Contas da União, inscritos no art. 73, § 1º, da C.F., devem ser reproduzidos, obrigatoriamente, na Constituição dos Estados-membros, porque são requisitos que deverão ser observados na nomeação dos conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e Conselhos de Contas dos Municípios. C.F., art. 75. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte.

Grifo nosso.

Relembrando a dita ADI 793, verifica-se que, como é comum em todos os Poderes Legislativos de nossa República, já tivemos declarada inconstitucional restrições feitas anteriormente sem a devida correspondência com a Constituição da República, lado outro o Supremo foi expresso ao assentar que a os requisitos para a nomeação dos membros do Tribunal de Contas da União são de reprodução obrigatória.

Assim sendo, diante da inconstitucionalidade apresentada é de bom alvitre que a Augusta Assembleia Legislativa rejeite a Proposta de nº 017/2013, evitando desde já o nascimento de norma jurídica viciada, tendo em vista ser contrária a Constituição da República, e mais, evitando gastos desnecessários aos cofres públicos, vez que para a declaração de inconstitucionalidade da presente emenda faz-se necessário a movimentação da maquina pública, em especial da Procuradoria Geral do Estado.

 

Notícias dos Tribunais Superiores

• Supremo Tribunal Federal

Negada liminar contra ato do CNJ sobre lista tríplice no TJRN

O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou medida cautelar em um Mandado de Segurança (MS nº 31.923) impetrado contra decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que ressaltou a necessidade de votação aberta, nominal e fundamentada para elaboração de lista tríplice a fim de preencher vaga de desembargador no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN).

Conforme o mandado de segurança, o CNJ determinou a suspensão dos efeitos da votação realizada pelo TJRN no dia 15 de fevereiro de 2013 para elaboração da lista tríplice encaminhada ao Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Norte a fim de escolher novo membro daquele Tribunal de Justiça para ocupar vaga do quinto constitucional.

Tal suspensão, segundo o CNJ, seria necessária uma vez que a votação teria sido secreta, embora entendimento do conselho exija votação aberta e fundamentada. Além disso, o CNJ entendeu que não teria sido observado o quórum da maioria absoluta dos membros do tribunal, conforme prevê o art. 61, § 2º, do Regimento Interno do TJRN.

Ao analisar o pedido de liminar, o Ministro Celso de Mello observou uma contradição entre duas normas do Regimento Interno do TJRN. A primeira norma - art. 13, inciso VI, alínea c - estabelece que a elaboração de lista tríplice referente ao quinto constitucional ocorrerá por meio de votação aberta, nominal e fundamentada, enquanto que o outro preceito regimental - art. 61, § 2º - dispõe que essa lista tríplice será elaborada em votação secreta, bem como por maioria absoluta dos membros do Tribunal Pleno.

Para o relator, Ministro Celso de Mello, deve prevalecer no caso o critério fundado na interpretação que está mais de acordo com o modelo constitucional, com maior adequação aos valores contidos nos princípios da transparência e da publicidade. Ele avaliou que “nada deve justificar, em princípio, deliberações secretas em torno de qualquer procedimento que tenha curso nos Tribunais, pois, ordinariamente, deve prevalecer a cláusula da publicidade, ressalvadas situações excepcionais de votação sigilosa, quando expressamente autorizadas pelo próprio texto da Constituição da República”.

O ministro lembrou que sempre destaca, em suas decisões no STF, “que os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério”. Portanto, ele salientou que somente em caráter excepcional os procedimentos judiciais poderão ser submetidos ao regime de sigilo, “não devendo tal medida converter-se, por isso mesmo, em prática processual ordinária, sob pena de deslegitimação dos atos a serem realizados”.

O ordenamento constitucional brasileiro, conforme o relator, adotou como regra geral no campo das deliberações judiciárias, o princípio da votação ostensiva e nominal, “indicando, taxativamente, em numerus clausus, as situações nas quais poderá ter lugar, legitimamente, sempre, porém, em caráter excepcional, o voto secreto (CF, art. 93, IX, segunda parte; art. 119, I, e art. 120, § 1º, I), não se achando contemplada, no entanto, dentre elas, a hipótese de elaboração da lista tríplice a que se refere o parágrafo único do art. 94 da Lei Fundamental”.

Dessa forma, para o relator, no caso a Resolução nº 13/07 do CNJ bem como o Regimento Interno do TJRN (art. 13, VI, c), ao consagrarem o modelo de votação aberta, nominal e fundamentada nos procedimentos de formação das listas tríplices para preenchimento de vaga referente ao quinto constitucional, “nada mais fizeram senão prestar integral reverência ao princípio democrático, que tem, na transparência e na publicidade dos atos e deliberações que se formam no âmbito da comunidade estatal (inclusive no seio dos colégios judiciários), um de seus mais expressivos valores ético-jurídicos”.

Em análise preliminar, o ministro entendeu como não caracterizada a plausidade jurídica alegada no MS, razão pela qual "sem prejuízo de ulterior reexame da pretensão mandamental", ele indeferiu o pedido de medida liminar.

 

Fonte: STF

• Superior Tribunal de Justiça

Biomédico não pode assumir vaga em concurso no cargo de biólogo, conforme exigência do edital

O curso de ciências biológicas – modalidade médica, destinado à formação de biomédicos, é independente do curso de ciências biológicas, destinado à formação de biólogos, cujos profissionais atuam em atividades diferentes.

O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em que dois profissionais formados em ciências biológicas – modalidade médica pediam para se manter nos cargos em que foram aprovados no Ministério da Saúde.

O ministério publicou o Edital nº 1/05 para o preenchimento de vários cargos de nível superior e prescreveu, como pré-requisito para inscrição para o cargo de biólogo, a exigência de graduação concluída em ciências biológicas e registro no respectivo conselho de classe.

As funções desempenhadas seriam atividades de supervisão, coordenação e execução na elaboração de estudos, projetos ou pesquisas científicas nos vários setores da biologia ou a ela ligados, bem como nos que se relacionam à preservação, saneamento e melhoramento do meio ambiente.

As atribuições descritas no edital estão previstas no art. 2º da Lei nº 6.684/79. Os biomédicos alegaram na Justiça que estariam aptos a exercer essas atribuições e conseguiram liminar em mandado de segurança para permanecer no cargo.

No entanto, segundo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), o curso de ciências biológicas – modalidade médica é totalmente independente do curso de ciências biológicas, tratando-se, assim, de profissões distintas e que apresentam qualificações diferentes, inclusive com inscrição em conselhos profissionais diversos.

De acordo com o entendimento do TJRJ, sendo o caso de concurso destinado ao preenchimento de vaga de biólogo, os candidatos não poderiam se inscrever no concurso e muito menos assumir a vaga. Os biomédicos recorreram ao STJ e apontaram violação aos arts. 2º e 5º da Lei nº 6.684 e aos arts. 3º e 4º do Decreto nº 88.439/83.

O relator no STJ, Ministro Mauro Campbell Marques, considerou que, pela análise dos dispositivos da Lei nº 6.684 e dos Decretos nºs 88.438/83 e 88.439, as profissões de biólogo e de biomédico são distintas, com atribuições e áreas de atuação próprias, tanto que foram reguladas por atos normativos diversos e registro em conselhos profissionais diferentes.

Segundo o relator, compete à administração, observada a legislação pertinente, determinar as áreas de atuação de que necessita para completar os quadros dos seus órgãos públicos.

“O fato de existirem na legislação pontos parecidos de atuação entre as áreas de biomedicina e de biólogo não justifica a obrigatoriedade de que a administração inclua aquele profissional na área que entende ser de sua necessidade”, ressaltou.

 

Fonte: STJ

• Tribunal Superior do Trabalho

Turma indefere indenização por dano moral a bancário que teve sigilo quebrado

Decisão regional que indeferiu a um bancário indenização por dano moral pela quebra de seu sigilo bancário ficou mantida após a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não conhecer do recurso do trabalhador. Para a Turma, a conduta adotada pelo Banco Bradesco S/A foi realizada com base na legislação. Nesse sentido, a Turma destacou o entendimento da Corte, de que não enseja a referida indenização o simples exame da movimentação financeira do bancário, desde que ocorra de forma indistinta em relação a todos os correntistas, para cumprir o determinado na legislação.

O bancário acionou a Justiça do Trabalho por ter tido sua conta corrente monitorada pelo gerente geral, regional e os demais colegas nos 23 anos do contrato de trabalho. Disse que não foi preservado o sigilo das suas movimentações bancárias, diante das consultas periódicas realizadas pelos representantes do Bradesco aos depósitos efetuados em sua conta corrente, pagamentos, cheques emitidos, extratos e gastos realizados com cartão de crédito.

Para o bancário, teria havido violação ao seu direito de intimidade e privacidade, por conta do abuso do poder diretivo e fiscalizatório da instituição, que teria quebrado o sigilo bancário da sua conta.

Para o trabalhador, seria imprescindível autorização judicial para tal procedimento, ainda que o banco seja gestor da sua conta e o sigilo bancário esteja intimamente ligado à defesa da vida privada e intimidade do correntista. Com base nesses argumentos, pleiteou indenização por danos morais em valor equivalente a 300 salários da última remuneração ou em valor a ser arbitrado em Juízo.

As duas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho rejeitaram seu pedido. O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA), em longa explanação, avaliou não ter havido a quebra do seu sigilo bancário, pois o Bradesco, embora tivesse acesso às movimentações financeiras dele, não apenas por ser empregado, mas também cliente, em momento algum rompeu com o dever de manter em segredo tais informações.

O acesso ao histórico das movimentações financeiras realizadas pelos clientes de um banco, disponíveis aos gerentes e aos seus funcionários, é "ferramenta de trabalho indispensável" para a prática da atividade bancária, lembrou o regional, que, com essas considerações, dentre outras, rejeitou recurso do bancário.

Por discordar da decisão, o autor ingressou com recurso no TST. Alegou que a quebra do seu sigilo bancário só poderia ocorrer, como via de exceção, por solicitação de autoridade competente e mediante requisição adequada. Também disse não haver necessidade de publicidade dos dados bancários para configurar quebra do respectivo sigilo.

Com base no depoimento de representante do Banco, a Ministra Maria de Assis Calsing, relatora na Turma, verificou a existência de inspeção na agência do autor, duas vezes por ano, na qual se examinava as contas correntes dos clientes da agência, incluindo a de seus empregados, quando eram feitas apurações para constatar eventuais irregularidades nas movimentações financeiras, tanto de clientes, quanto de empregados.

A ministra verificou, ainda, que o controle das contas correntes dos clientes e empregados era realizado por meio de relatório diário e também ocorria quando acontrecia extrapolação do uso do cartão de crédito, em relação a todos os clientes, empregados ou não, sendo que o acesso às contas dos empregados era feito por todos, dentro dos limites das atribuições de cada funcionário.

"Dessa forma, considerando que a conduta adotada pelo Banco empregador foi realizada com base no que determina a legislação brasileira, não há como reconhecer a existência do dano moral, bem como considerar violados os artigos legais indicados", concluiu a ministra, para não conhecer do recurso do bancário. A decisão foi por maioria.

Processo: RR nº 309/89.2010.5.05.0621

Fonte: TST